背（bèi）景（jǐng）

自发生新（xīn）冠肺炎疫情以（yǐ）来，截至2020年1月（yuè）31日，中国内地31个省市均已（yǐ）启（qǐ）动突发公（gōng）共（gòng）卫生事件一级响应；多个省（shěng）市（shì）陆（lù）续发布企业延迟（chí）复工和学校延迟开学的（de）通（tōng）知。

可以（yǐ）预见，此次突发的“新冠（guàn）肺炎”疫（yì）情（包括政府和有关部门为控制疫情而采取的（de）相关行政防控措施）必然会对当（dāng）前（qián）大量的民商事（shì）合同的（de）履行（háng）造成（chéng）严重阻碍。

一、新冠肺（fèi）炎是否构成“不（bú）可抗力”

1.新冠肺炎的法律（lǜ）性质

2020年（nián）1月31日世（shì）界（jiè）卫生（shēng）组织宣布将“新冠肺炎”疫情列为“国际关注的突发公共（gòng）卫生事件”（Public Health Emergency of International Concern,“PHEIC”）。根（gēn）据《国（guó）际（jì）卫生条例》的规定，“国际关注的突发公共卫生事（shì）件”系（xì）指通过（guò）疾病的国际传播（bō）构（gòu）成对其他国（guó）家的公共卫生危（wēi）害（hài），并（bìng）可能需要采（cǎi）取（qǔ）协调一致的国（guó）际应对措施（shī）的不同寻常（cháng）的事件。

全国人（rén）大常（cháng）委会法制工作委员会发言人（rén），10日就疫情（qíng）防控中社会普遍关心的（de）法律问题进行（háng）了解答（dá）。

臧铁伟答：

当前我国（guó）发生了新冠肺炎疫情（qíng）这（zhè）一突发（fā）公共卫（wèi）生（shēng）事件。为了保（bǎo）护公众健康，政府也采取了相应（yīng）疫情防控（kòng）措施（shī）。对（duì）于因此不能履（lǚ）行合同（tóng）的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不（bú）能克服（fú）的不可抗力（lì）。

根据合同法的相（xiàng）关规（guī）定，因不（bú）可（kě）抗（kàng）力不能履行合同（tóng）的，根据不可抗力的影响（xiǎng），部分（fèn）或者全部免除责任，但（dàn）法律另有（yǒu）规定的除外（wài）。

2.“不可抗力”的认定

1)“不可抗力”的认定（dìng）规则（zé）

a)合同约定（dìng）根（gēn）据意思自治原则，若双方在合同（tóng）中明确约定（dìng）“不可抗力”条款且在“不可抗力（lì）”的定义范围中明确列明“传染性疾病（bìng）”、“瘟（wēn）疫”等，则（zé）主张“新冠（guàn）肺（fèi）炎”疫（yì）情构（gòu）成不可（kě）抗力就有了合同依（yī）据，任（rèn）何一方均可（kě）以主张（zhāng）“新冠肺（fèi）炎（yán）”疫（yì）情构成不（bú）可抗力事件。若（ruò）合（hé）同中无“不可抗力”条款（kuǎn）或虽约定“不（bú）可抗力”条（tiáo）款，

b)法律依据（jù）根据《民法总则》第180条及《合同法》第117条（tiáo）的规定（dìng），“不可（kě）抗（kàng）力”是指（zhǐ）不能预见、不（bú）能（néng）避免且（qiě）不能克服（fú）的客观情况，从（cóng）目前的情况来看，“新冠肺（fèi）炎”疫情（基本上可以认为是属于不（bú）能预见、不能避免（miǎn）且（qiě）不能克服（fú）的客观情况，其性质可以被认定不（bú）可抗（kàng）力事件。

然（rán）而，尽管“新冠肺炎（yán）”疫情可以（yǐ）被认定为“不可抗力（lì）”，但其在（zài）具体（tǐ）合同（tóng）关（guān）系（xì）中是否会被法（fǎ）院认（rèn）定为不可（kě）抗力从而构成法定免责事由，仍需要结合（hé）具体合同的根本目的、合（hé）同的履行（háng）情况等（děng）因素来加以判定。

c)司法实践根据最（zuì）高人（rén）民法院及地（dì）方各级人民法院对（duì）2003年“非典”疫（yì）情相关合同纠纷的（de）裁判结果，“非典”疫情在部分（fèn）案件（jiàn）中被认定为“不可抗力”，而在（zài）其它部分案（àn）件中（zhōng）则被认定（dìng）为情势变更（gèng）。

《最（zuì）高人（rén）民法院关（guān）于适用（yòng）<中华人（rén）民（mín）共（gòng）和（hé）国合同法>若干问题的解释（二）》第26条规定（dìng）了情势变更，即“合同成立以（yǐ）后客观情（qíng）况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不（bú）属于商业风险（xiǎn）的重大变化，继续履行合（hé）同对于一方当事人明显不公平或者（zhě）不能实（shí）现合同目（mù）的，当事人请求人民法（fǎ）院变更或者解除合同（tóng）的，人（rén）民法（fǎ）院应当根据（jù）公平原则，并结（jié）合（hé）案件的（de）实际情（qíng）况确定是否变更或（huò）者解除”。

参考上述最高人民法（fǎ）院及地方（fāng）各级（jí）人民法院对2003年“非（fēi）典”疫情相关合同纠纷的裁判结果，“新冠肺炎（yán）”疫情（qíng）本（běn）身即可以（yǐ）被认定为不可抗力，但其在具体合同（tóng）关系中（zhōng）存在（zài）被法院认定为情势变更的可能性。

2)具体合（hé）同（tóng）关系项（xiàng）下（xià）“不可抗力”的认定（dìng）

“新冠肺炎”疫情能否作为“不可抗力（lì）”被认定为合同的免（miǎn）责事由，需要就不（bú）同的合（hé）同类型分别作具体分析。结合最高人（rén）民法院及（jí）地方各级（jí）人民法院对2003年“非典”疫情引发的相关合同纠纷裁判结果，对（duì）以下部（bù）分类（lèi）型合同（tóng）中“不可（kě）抗力”的认定（dìng）作了简要分析：

a)商业（yè）物业租赁合（hé）同在商业物业租（zū）赁（lìn）关系中，出租人的主要合同义务为向承（chéng）租人提供物业用于（yú）经营目的使（shǐ）用，承租（zū）人的主（zhǔ）要合同义务为及（jí）时缴（jiǎo）纳（nà）租（zū）金及物业管理费。对于因疫情原因导致承租人停止（zhǐ）营业产生租金损失的情况，承租人是否可以（yǐ）主张“不可抗力”以要求出（chū）租人（rén）减免租金，各地法院有不同的判决。

《山（shān）西省长治市（shì）中级人民法院（yuàn）民事判决书》（（2018）晋04民终2272号）支持（chí）认定“非（fēi）典”疫情导致酒店停业属于不可抗力，根据（jù）该（gāi）判（pàn）决：因抗击“非典”关门歇业5个月，“非典”疫（yì）情属于（yú）订立合同时不（bú）可预见、不可避免、不可克（kè）服（fú）的客观（guān）情况，属（shǔ）不可抗力，因承租人在不（bú）可抗力期（qī）间没有经（jīng）营收（shōu）入，依法应免除承租人在此期间（jiān）的（de）租金。

b)建设（shè）工程施工合同疫情对（duì）于建设工程施工合（hé）同的（de）影响主要系因政府发布（bù）停工停产（chǎn）指令而造（zào）成（chéng）建设工程的（de）工期延误。，倘若（ruò）因政府部门发布（bù）行政命令要求停工而导致建设工期（qī）延误（wù）的，应属于建（jiàn）设（shè）工程（chéng）施（shī）工合同项下的“不可抗力”情（qíng）形，建设单位（wèi）应将（jiāng）建筑（zhù）工程施工合同约定的工期予以顺延，并免除施（shī）工（gōng）方（fāng）的延期违约责任。

c)服务合同主要包括（kuò）旅游合同、运输合同、中介合同等。倘若疫情影响严重（chóng）或受（shòu）到政府管控而导致合同不能履（lǚ）行的，应属于“不可（kě）抗力（lì）”的（de）情形。2020年1月27日，文（wén）化和旅游（yóu）部办（bàn）公厅发布《文化（huà）和旅游部（bù）办公（gōng）厅关于全力做（zuò）好新型冠（guàn）状病毒感（gǎn）染的肺炎疫情防控工作暂停旅游企业经（jīng）营活动的紧急（jí）通知》（“《紧急通知》”），该《紧急通知（zhī）》要求各（gè）地暂停旅游企业经营活动，全（quán）国旅行社及（jí）在线旅游企业暂（zàn）停经营团队旅游及“机票+酒店”旅游产品。考虑到《紧急通知》对相（xiàng）关旅游合同履行（háng）的重大影响，旅（lǚ）游合同的（de）合同双方应可以据此主（zhǔ）张疫（yì）情已构成不可抗力，从而要（yào）求（qiú）解（jiě）除合同。倘若疫情影响较小的（de），则（zé）不（bú）能构成不可抗力的情（qíng）形（xíng）。

3.“不可抗（kàng）力”适用的例外

“不可（kě）抗力”应当（dāng）是指合同（tóng）当（dāng）事人在签（qiān）订合同时不可预见的事件。如果合同订立时已经预见到（dào）“新冠（guàn）肺炎（yán）”疫情（qíng）可能会发生（shēng），或（huò）在“新冠肺炎（yán）”疫情爆发后签（qiān）订（dìng）合同的，则“新（xīn）冠肺炎”疫（yì）情对（duì）该合同不（bú）构成“不（bú）可抗（kàng）力（lì）”事件。

因（yīn）此（cǐ），对因“新冠（guàn）肺炎”疫情爆发后各地采（cǎi）取应急防控措施而导致合同不能履（lǚ）行的情况，一般合同（tóng）当事人不（bú）具（jù）有可预见性（xìng）。此种情况（kuàng）下，不应排除“不（bú）可抗力”的适用。

此外（wài），《合同法》第117条明确规（guī）定（dìng），当事人迟延（yán）履行后发生不可抗力的（de），不能（néng）免除责任。即当事（shì）人在“新（xīn）冠肺炎”疫情发生前已经延迟履行的，不能以“不可抗（kàng）力”事（shì）件为由要求免除责任，而仍然（rán）应当按照合同（tóng）的约（yuē）定承担违约责任。

二、本次疫情构成“不可（kě）抗力”免责事由后的法律后（hòu）果（guǒ）

根据《民法（fǎ）总（zǒng）则》第（dì）180条（tiáo），因不（bú）可抗力不能履行民（mín）事义务的，不（bú）承担民事责任。法（fǎ）律另有（yǒu）规定的，依照其规（guī）定。根据该条规（guī）定，不（bú）可抗力属于法定的免责事由，即因不可抗力导（dǎo）致（zhì）合同不能履行的，则可免除民事责任。因“不可抗力”导致的合同（tóng）不能履行，可以进一（yī）步细分为合（hé）同完全（quán）不能履行，合（hé）同部分不能履行及合同延迟履行三种情形；不同的合同不能履行类（lèi）型会导（dǎo）致不同的（de）法律后果，如合同的变（biàn）更或者（zhě）合同解除。

根据《合同（tóng）法》第117条，因不可抗（kàng）力不（bú）能履行合（hé）同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任（rèn），但（dàn）法（fǎ）律另有（yǒu）规定的除外（wài）。《合同（tóng）法》关于“不可抗力”的免责分为全（quán）部和部分（fèn）免责两种（zhǒng）方式，即根据“不可抗力”对合同（tóng）履行（háng）的影响，在“不可（kě）抗力”影响的范围内免（miǎn）除责任，而（ér）非一概（gài）全部（bù）免责。如果损害的发生除“不可（kě）抗力”外，也有债（zhài）务人的原因，债务人也应承担相应部分的责（zé）任（rèn），即（jí）部分免责。

三、“不（bú）可抗力（lì）”条（tiáo）款的具体适用

如前（qián）所述，在主张“不可抗力”作为免责事由时，合（hé）同当事人需要举证其（qí）已经依法履行了通知义务（wù），并在合理（lǐ）期（qī）限内向合同相对（duì）方提供了相关证明。

根（gēn）据前述规定，因（yīn）“不可（kě）抗力”而不能履（lǚ）行（háng）合同的一方，应当及时通知合同相对（duì）方，以减轻可能给对（duì）方造成的损（sǔn）失（shī）。在通知形式（shì）及期限上，倘若合（hé）同中有进一（yī）步明确约定（dìng），应按照（zhào）合（hé）同约定的方（fāng）式通知对方，否则，违约方（fāng）可能无法（fǎ）免责（zé）。

在提供证明这（zhè）一要（yào）求上，虽然本次疫（yì）情已为众所周（zhōu）知的突发（fā）公共（gòng）卫（wèi）生（shēng）事件（jiàn），但因各地政府（fǔ）控制（zhì）疫情所采（cǎi）取的（de）一系列行政措（cuò）施或指（zhǐ）令程度及范围有所不同，如发（fā）布的“延（yán）迟复（fù）工（gōng）指令”、“停工停产通（tōng）知”或“封城、封（fēng）路（lù）等行政措施”等对合同（tóng）履行的影响（xiǎng）程度（dù）也会（huì）有所不（bú）同，企业仍（réng）需注意（yì）收集并保存（cún）相应的证明文件。

如国际贸易合同受疫情影（yǐng）响而无法履行（háng）的，企业可以向中国国际贸易促进委员会（“贸促会”）申请出（chū）具不可抗力证明（míng），通（tōng）过中国贸（mào）促会商事（shì）认证（zhèng）中（zhōng）心线上认证平台（tái）（http://www.rzccpit.com/），线上（shàng）办理新型冠状病毒感染（rǎn）的肺炎疫情（qíng）不可抗力事实（shí）性证明。贸促会作为独（dú）立的第三方，出具的与不可（kě）抗力（lì）相关的事实性证明已（yǐ）得到（dào）全球200多个（gè）国家和地（dì）区的政府（fǔ）、海关、商（shāng）会和企业的普遍认可，在域外具有（yǒu）强大（dà）的执行力（lì）并且在实（shí）践（jiàn）中（zhōng）得到（dào）广范应（yīng）用和充分证（zhèng）明，符（fú）合国际贸易惯例。

四、企业应该采取哪些措（cuò）施

1、尽快对企业（yè）正在（zài）履行中及将要（yào）履行的合同作及时梳理，以判断合同的（de）履行是否（fǒu）会受到（dào）此次（cì）疫情（qíng）的影响，比如能否按照合同（tóng）约定按期（qī）交货、竣工（gōng）或按时履行付款（kuǎn）义务；

2、对（duì）履（lǚ）行可能受到影响的（de）合同，进一步（bù）审查合同中的“不可抗（kàng）力”条款，如合同（tóng）中是否包括“不（bú）可抗力”条款（kuǎn），“不可抗（kàng）力”条款是否将“传染性疾病”或“瘟疫”作（zuò）为不可（kě）抗力（lì）的情形明确列明，相关（guān）条款是否明确排（pái）除了不（bú）可抗力条款的适用；

3、倘若受到此次疫情影（yǐng）响（xiǎng），企业无法按照合同约定及时（shí）履行（háng）义务，企（qǐ）业（yè）可以（yǐ）尽快向（xiàng）合同（tóng）相对方发（fā）送（sòng）书（shū）面函件或电子邮件（若（ruò）合同（tóng）中对通（tōng）知时间和方（fāng）式有约定的，应（yīng）按照合同约（yuē）定（dìng）执行（háng）），将（jiāng）此次疫（yì）情构成（chéng）“不可（kě）抗力”事件、因疫（yì）情导致企（qǐ）业无法按约履行合同的情况作出（chū）明确说明，并提出按照“不（bú）可抗力”情形对合同（tóng）作出变更（gèng），如（rú）延期（qī）履（lǚ）行或（huò）部（bù）分履行义务，并附上有关政府部门关（guān）于延长春节（jiē）假期及（jí）/或延迟企业（yè）复工（gōng）的行政指令作（zuò）为证明文件；

4、倘若受到此次疫（yì）情影响，企业已经完全无法履（lǚ）行合同义务，或（huò）延迟或（huò）部分履行（háng）合同（tóng）义（yì）务不（bú）能实（shí）现合同目的，企业可以（yǐ）直接向合同相对（duì）方发出书面解除合同通知（zhī）书（邮件形（xíng）式（shì）亦（yì）可，若（ruò）合同中（zhōng）对通知时（shí）间和方式有（yǒu）约定的（de），应（yīng）按（àn）照合同约定执行），将（jiāng）此次疫情（qíng）构成“不（bú）可抗力”事（shì）件、此次（cì）疫情导致企（qǐ）业无（wú）法按约履（lǚ）行合同且此次疫（yì）情导致合同目的（de）无法实（shí）现的情况（kuàng）作出详（xiáng）细（xì）说（shuō）明，并提（tí）出按照《合同法》相（xiàng）关规定解除合同（tóng）。如对方有异议的，企业可寻求（qiú）律师的专业意见，并可进一步请求（qiú）法院或（huò）仲裁机构（gòu）确（què）认解除合同的效力（lì）；

5、企业还（hái）应注（zhù）意（yì）收集因“不可抗力”不能（néng）履行（háng）合（hé）同的证（zhèng）明文件，包括：（1）有关政府（fǔ）部门（mén）因控制疫情而发布的行（háng）政（zhèng）措施或行政（zhèng）命令；（2）贸促会（huì）等有关第（dì）三方机构出具的（de）不可抗力证明；（3）如（rú）涉及债务人为“新冠肺炎”患者或者疑似病例被隔离观察的，应提供住院证明（míng）、诊断（duàn）证明、出院证明（míng）及被隔离观察的相关证（zhèng）明等。